Criterios de la FNE sobre obligaciones de notificación

La Fiscalía Nacional Económica («FNE») recientemente, en dos casos, se pronunció sobre el incumplimiento de las obligaciones de notificación introducidas por la Ley N° 20.945 de 2016, que modificó el Decreto Ley N° 211 («DL 211»).

1) Caso Minerva/JBS: Gun Jumping
La FNE definió el incumplimiento de la obligación de notificar operaciones de concentración (Gun Jumping), bajo dos formas: i) por la falta de notificación de una operación sujeta al sistema de control preventivo, o ii) por el perfeccionamiento de operaciones de concentración notificadas, con anterioridad al arribo de una decisión final por la FNE. (Letras a) y b) del artículo 3° bis del DL 211). Este caso se encuentra pendiente ante el TDLC, sin que se haya dictado un pronunciamiento definitivo.

El perfeccionamiento de la operación se habría producido al transferirse la totalidad de los paquetes accionarios de las empresas adquiridas (target u objetivo), mediante el endoso de los títulos respectivos, encontrándose pendiente la decisión de la FNE.

En opinión de dicha autoridad, para que una operación se entienda perfeccionada es que producto de ella, exista para un agente económico la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en la administración. (Párrafo 11 del requerimiento.)
En este caso:

a.- La adquirente habría influido decisivamente en la cantidad de productos exportados a Chile.

b.- La adquirente habría sugerido el precio de venta del producto para el mercado chileno.

c.- La adquirente habría tenido acceso a información sensible y estratégica del target, al tomar datos de clientes, información desagregada relativa a precios y volúmenes de ventas efectuadas por la filial chilena.

d.- La adquirente habría tenido injerencia en el control de calidad de los productos, gestión del transporte y contabilidad de las unidades adquiridas. (un reclamo respecto de un pedido efectuado al target se habría derivado al adquirente.)

Por su parte, en este caso, otro de los aspectos relevantes que se discute es el carve out de la operación, que corresponde a instrumentos que tienen la pretensión de blindar los efectos del cierre de una operación global en una jurisdicción que aún no haya recibido autorización de la autoridad antimonopolio.

Según la FNE, la legislación nacional no contempla mecanismos de exención relativos a casos de gun jumping señalando que «El establecimiento de un mecanismo que pretenda inhibir la concreción de los efectos de un cambio de control jurídico sobre la administración de una entidad, no altera la configuración de la infracción toda vez que, en este caso, por medio de la trasferencia de las acciones existió la posibilidad de ejercer influencia decisiva y con ello se verificó la pérdida de independencia». (Párrafo 26 del requerimiento.)

2) Caso Mainstream: notificación de participaciones minoritarias
Mainstream informó a la FNE el 2 de junio de 2017 su participación minoritaria de un 40% en el joint venture «Aela Energía», formado el 13 de mayo de 2013 y controlado en un 60% por el fondo de inversión Actis.

Para la FNE, tanto Mainstream como Aela Energía desarrollan proyectos de generación eléctrica en base a energías renovables no convencionales (ERNC), y se han adjudicado contratos de desarrollo y operación de estaciones de generación eléctrica eólica y solar en Chile. Con ello, la FNE dio por acreditado el requisito de que ambas empresas eran competidores en un mismo mercado ya que tenían actividades del mismo tipo (ERNC).

Según la FNE, la participación minoritaria de Mainstream en Aela Energía gatillaba la obligación de informar y el plazo para cumplir habría vencido el 26 de febrero de 2017, existiendo un retraso de 67 días.

Finalmente, lo anterior fue resuelto a través de un acuerdo extrajudicial con la FNE, que consideró el pago de 33,5 UTA y publicar el acuerdo en el sitio web. El acuerdo fue aprobado por el TDLC el 24 de mayo pasado.

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