ALERTA LEGAL: Hipótesis de Covid-19 como fuerza mayor

En esta alerta legal se analiza si como consecuencia de la situación actual a raíz de la aparición y masivos contagios por parte de la población del COVID-19, también llamado Coronavirus, se puede invocar la causal de caso fortuito o fuerza mayor como excusa legal para no dar cumplimiento a alguna obligación contractual.

Cabe hacer presente que las normas acá analizadas corresponden a las normas legales, las que pueden ser alteradas en virtud del principio de autonomía de la voluntad. De esta forma, cualquier análisis contractual pasará también por un estudio del contrato respectivo y el tratamiento o las modificaciones que ahí pudieron haberse hecho de las normas sobre caso fortuito o fuerza mayor. Especial atención hay que tener con cláusulas tanto restrictivas del concepto de fuerza mayor, como de responsabilidad aún en el caso de ésta.

A. Qué es la fuerza mayor y sus elementos

El artículo 45 del Código Civil define la fuerza mayor o caso fortuito como aquel imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

A su vez, la doctrina ha aceptado ampliamente que hay tres elementos que deben encontrarse presentes para que un hecho pueda ser considerado como un caso fortuito o fuerza mayor. Dichos elementos son los siguientes:

1)  Inimputabilidad, es decir, que provega de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes objeto del acuerdo contractual respecto de cuyas obligaciones se alega caso fortuito o fuerza mayor para evitar su cumplimiento.
2) Imprevisibilidad, es decir, no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes por medio de las partes su existencia.
3) Irresistibilidad, es decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerse las defensas idóneas para lograr el objetivo.

¿Cómo afecta la fuerza mayor al cumplimiento de los contratos?

Los contratos legalmente celebrados son una ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, según dispone el artículo 1545 del Código Civil. De esta forma, en materia contractual, la regla general va a ser el cumplimiento de los contratos, como también así lo exige el principio de la buena fe contractual. No obstante, el legislador entregó ciertas excepciones para poder excusar el cumplimiento de las obligaciones que emanen de los contratos, como expresa el artículo 1545 en su parte final.

Dentro de las causas legales que sugiere el artículo antes mencionado se encuentra la fuerza mayor, la que, cumpliendo con los tres elementos ya mencionados, podría dar cabida a un incumplimiento parcial, tardío o total de la obligación emanada del contrato, estando dicho incumplimiento amparado en la ley, por lo que no existirá a este respecto reproche civil.

B. Momento de celebración de los contratos y su relación con el COVID-19 como fuerza mayor

Para poder analizar cómo afecta al cumplimiento contractual general la aparición del COVID-19 y las medidas sanitarias y administrativas que se han adoptado como consecuencia, es necesario diferenciar entre los contratos perfeccionados de manera anterior a la propagación del virus y los contratos perfeccionados una vez conocida la propagación de este en nuestro territorio. Para este análisis, se debe considerar que las medidas sanitarias y administrativas impiden el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Aquellos contratos perfeccionados de manera anterior a la propagación del virus, no revisten mayor debatibilidad en cuanto a poder analizar bajo la óptica del COVID-19 el cumplimiento de los elementos de la esencia de la fuerza mayor.

A su respecto, la inimputabilidad se cumple, al ser este virus un hecho completamente ajeno a la voluntad de las partes del contrato, revistiendo incluso el carácter de pandemia, según lo declarado por la Organización Mundial de la Salud, el pasado 11 de marzo. En segundo lugar, la imprevisibilidad, se cumple de igual manera en estos contratos, ya que las partes no hubiesen podido prever la propagación del COVID-19 a la hora de celebrar los contratos. Por último, la irresistibilidad, se cumple, al no poder las partes haber evitado la propagación del virus, sin importar, las defensas que hubiesen utilizado.

Por otra parte, existen aquellos contratos perfeccionados conocida la propagación del virus en nuestro territorio y adoptadas las medidas sanitarias y administrativas que impiden su cumplimiento, los cuales al igual que los ya analizados, no revisten mayor complicación en cuanto a inimputabilidad e irresistibilidad. Sin embargo, no resulta claro establecer qué ocurre en estos con su imprevisibilidad.

Una de las partes que resulte obligada a partir de estos contratos, podría sostener que lo anterior no es motivo suficiente para alegar el incumplimiento justificado del contrato, al no contar con su carácter de imprevisible, ya que, precisamente, éste fue celebrado en un momento tal donde sus contratantes estaban en antecedentes de su ocurrencia. Pese a esto último, dicho punto será debatible, por lo que, en caso de controversia entre las partes, esto debiese ser decidido por la justicia ordinaria u arbitral.

C. ¿Qué debo hacer si mi contraparte alega fuerza mayor?

1)  Compruebe si el contrato tiene una cláusula de fuerza mayor que pueda cubrir el COVID-19, las medidas de autoridad u otras circunstancias semejantes que impidan el cumplimiento de sus obligaciones, o si tiene una regulación distinta a la legal de caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo, que el deudor responda de todos modos.

2)  Comprobar si existe un vínculo causal entre el evento de fuerza mayor y el incumplimiento, y en particular del hecho en particular que impide el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
3) Escriba a su contraparte y pida (a) prueba de las circunstancias en las que se basa, (b) una explicación completa de por qué su cumplimiento es ahora física o jurídicamente imposible, (iii) pruebas de las medidas que se están adoptando para mitigar, y (iv) actualizaciones periódicas de sus esfuerzos por reanudar el cumplimiento.

3)  Si está satisfecho con la respuesta, considere la posibilidad de firmar una modificación por escrito del contrato. De no ser así, considere la posibilidad de pasar a la fase de resolución de controversias que contenga el contrato.


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